合同关系・缔约过失・附随义务

　　2004年，乙协会在报纸上刊载了告示，表明：凡今年1月1日至7月底以前，任何公民可就某一社会热点问题可向当地者协会举报或来信反映，并撰写点评意见，乙协会将从参与者中评出10人予以奖励;来信请寄“×市×街×号×收，邮编：×××，电话：××转×”。
　　同年5月甲某在家多次拨打乙协会在报纸上公布的电话总机，按语音提示拨分机号，但或无人接，或语音提示“分机正忙，请稍后再拨”。
　　甲某起诉，认为乙协会在报纸上提供的电话号码不能拨通，给自己造成了经济损失、还侵害自己的尊严，要求乙协会赔礼道歉、赔偿电话费2.87元、索赔过程中的费用383元、保全证据的公证费800元。
　　乙协会则认为：双方之间没有形成悬赏广告合同关系，不存在欺骗事实;我方对外公布的要约的方式是来信，并明确来信的截至日期，电话不是履行方式，对方打电话与否与履行本合同没有关系;再者对方所支付的电话费并非我们所收取，因此我们没有义务赔偿此费用。不同意甲某的诉讼请求。
　　[审判]
　　一审法院经审理后确认：悬赏广告是广告人以广告的方式声明对于完成广告所指定的一定行为的人，给付一定的报酬的行为，只有完成了该行为的人即对广告人产生给付广告中允诺的给付内容的请求权，广告人也必须依广告设定的义务内容履行其义务;本案乙协会所刊登的告示系悬赏广告，其要求的形式是来信反映，及撰写点评意见;甲某未以乙协会广告发出指定行为(即来信反映及撰写点评意见)来完成这一行为，因此双方间没有产生债的法律关系;甲某以电话的形式与乙协会进行联系或提供意见，不是对乙协会要约提出的履行方式的履行，所以其支出的电话费用要求赔偿，缺乏合同及法律依据。据此判决：驳回原告甲某的诉讼请求。
　　一审判决后，甲某不服，提出上诉，认为：①我已经给乙协会写了信，打电话只是为了补充意见;②乙协会在报纸上提供电话号码，是一种订立合同的方式和行为;③本案是悬赏广告合同的缔约过失责任纠纷，乙协会在缔约过程中给我造成了损害，与合同成立与否无关;④公布电话就是让我与乙协会联系，但乙协会却不安排人接电话，违背了诚实信用原则。
　　乙协会同意一审判决。
　　二审法院经审理认为：报纸刊登的乙协会公告明确写明“可向当地协会举报或向乙协会来信反映”，也明确写明了寄信地址，由此可见电话并非唯一或者主要的联系方式。电话联系不上的原因有很多种，或为线路故障、或为时间不对、或为接电话人暂时离去等等，此为社会常情，通常不会给人带来太大的损失。如果电话联系不上，完全可以视自身情况采用其他方式，如信函、电子邮件、咨询相关人员、亲自前往等，而无需一味地坚持拨打电话并指责对方不及时接听。由此可见，在本案中，如果甲某用电话不能联系上乙协会，完全可以按公告中的要求采用信函方式，或者向当地协会咨询。乙协会在公告中没有明示要求必须电话联系，同时又清楚地写明了寄信地址，并提示可以和当地协会联系。因此乙协会的行为并不违反诚实信用原则，即谈不上违约，也不构成缔约过失，甲某的请求不成立。综上，二审法院最终判决：驳回上诉，维持原判。
　　[分析与思考]
　　本案虽小，但涉及到我们常提到但在审判实践中有很少遇到的“缔约过失责任”。在下面，本文将首先分析当事人之间的法律关系，进而探讨缔约过失责任的由来和构成要件，最后顺便简单讨论一下附随义务。
　　一、当事人之间的合同关系
　　在本案中，首先要明确的就是甲某与乙协会之间的法律关系。乙协会通过报纸征集的是“点评意见”，并且允诺“将从参与者中评出10名予以奖励”。这实际上是属于一种“征文告示”，在现实中还比较常见的是报刊杂志电视台等新闻出版机构的征文。乙协会的这种意思表示，应当属于合同法第14条规定的要约，因为：①乙协会刊登该告示，目的显然是希望读者来信，而与来信者成立“征文合同”;②乙协会在告示中对读者来信的相关事项作了明确说明，其内容具体确定;③在该告示中，乙协会表明收到读者来信后，即进行公布、评奖等活动，这就表示经读者来信之承诺，乙协会即受该要约的约束。
　　由此可见，如果读者按乙协会告示中的要求去信反映或者撰写点评意见，即属于承诺，乙协会收到后，承诺到达，双方即成立一种合同关系。对于这种合同的性质，一审法院认为是“悬赏广告合同”，此观点值得商榷，因为：
　　对于悬赏广告，理论上有单独行为说和要约说两种观点，我国的审判实践采用的是后一种观点，其定义为“悬赏广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中规定的约定的报酬的行为”;因此，“悬赏广告内容的完成人，是悬赏广告中的债权人，该债权人有请求悬赏广告人按广告的内容无条件及时履行给付报酬的义务”。i
　　而在本文案例中，乙协会所发布的告示，虽然其标题为“悬赏征集”，但其所表达的意思并不是“只要来信就给予奖赏”，而是收到来信后“公布点评意见、从参与者中评出10名给予奖励”。因此，乙协会告示中所要求的行为是“来信反映和撰写点评意见”，但却并不是只要完成了这一行为就可以获得奖励，换句话说，如果仅仅完成了“来信反映和撰写点评意见”，是不能要求乙协会无条件给付奖励的，因为乙协会在告示中也没有承诺对任何来信者都给予奖励。只有来信者中被乙协会评出的10人，才有权利要求奖励，其之所以能要求奖励，权利基础已经不是完成了“来信”这一告示要求的行为，而是乙协会评比行为的结果。
　　由此可见，本案双方之间并不是“悬赏广告合同”之法律关系，而是另外一种合同关系，此种合同以乙协会告示征文为要约、经读者来信承诺而成立，合同成立后乙协会即应按告示中的允诺负有“公布点评意见、评奖”之义务，因此该种合同在性质上不属于合同法规定的任何一种典型合同，属于一种非典型合同，本文称这种合同为“征文合同”，是考虑到在现实中与乙协会的这种作法最类似的就是报刊杂志电视台等新闻媒体举办的征稿、征文、征集信息等活动。

　　探讨法律问题，关键在于明晰概念。法律为调整社会的规范，其各种概念所描述的就是各种社会现象，故各种法律概念均有特定的社会现象与之对应，不容混淆，否则就难以确定当事人之间的权利义务关系。法律概念的定义，在法学理论上或许可以有不同的观点，各人的习惯用语也可能不一致，但在审判实践中，则必须以现行法规定为依据，如果现行法没有对某种社会现象给予法律概念上的定义，则应参酌判例、社会习惯以及学者通说确定之。例如所谓“合同”，依据合同法第二条，是指“平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，如果是不平等主体之间的协议，则不能称其为“合同”;所谓“买卖合同”，依据合同法第一百三十条，是指“一方移转标的物所有权、另一方支付价款”的合同，倘若是“一方移转标的物所有权、另一方接受而不支付任何对价”，则为合同法第一百八十五条规定的赠与合同，而非买卖合同。
　　明确法律概念，其意义在于帮助我们准确适用法律。如果当事人之间是合同关系，则可以适用合同法;如果是买卖合同，则应适用合同法第九章的规定;如果是赠与合同，则应适用合同法第十一章的规定。
　　在本案，如果认定当事人之间是悬赏广告合同关系，则若甲某完成了“寄送点评意见”之行为，能否要求乙协会支付奖励?如果认为能，则显然不符合乙协会公告之本意;但如果认为不能，则与前面所述的由最高人民法院判例所确定的“悬赏广告合同”显然不符。
　　诚然，在本案中，无论是乙协会与甲某之间是一审法院认定的“悬赏广告合同”关系，还是本文认定的“征文合同”关系，就该案处理结果而言，或许并无不同。但应指出的是，法院裁判的核心，在于理由，而非结果。只有严谨缜密、符合逻辑的理由分析，才能显示出法院判决结果的合情合理合法，从而说服当事人和公众服从判决结果，这也是判决结果正确的前提和保障;很难想象，根据错漏百出、逻辑上自相矛盾的理由构成，却能够得出正确的处理结果，即使能够得到一个正确的处理结果，也很难说服当事人和公众相信这个结果是公正的。
　　二、缔约过失责任
　　在本案中，甲某没有举证证明自己已经按告示要求寄信给乙协会并且乙协会已经收到，因此甲某与乙协会之间的“征文合同”没有成立。但是双方之间合同关系没有成立，并不当然意味着甲某无权要求赔偿，这就涉及到我们经常提到缔约过失责任的问题。如前所述，探讨法律问题，关键在于明确概念，即何为“缔约过失责任”?该法律概念所描述的是何种社会现象?是为了解决何种现实问题?
　　在现实社会中，会发生这样的情形：当事人为了订立合同，必然要进行一定的联系、洽商，从而产生一定的接触，在此过程中，如果因为一方的不注意，给对方带来损失(为方便论述，本文将此称为“缔约损失”)。在传统观念，由于当事人之间还没有订立合同，因此对于这种损失的赔偿，只能依据侵权行为法。但是依据侵权行为法，在一般情况下，受害人要想获得赔偿，必须举证证明行为人存在过失，举证责任之所在，往往就是败诉之所在;而且构成侵权行为的过失标准，其注意义务的对象范围是一般普通公众。所以，对于“缔约损失”的赔偿请求而言，如果单纯的依据侵权行为法，在实践中受害人是很难得到赔偿的，首先是证明过失存在的举证困难;其次是“缔约损失”的产生，往往是因为加害人没有对准备与之订立合同的相对方特别加以关照，就其对一般普通公众的注意义务而言，很难说加害人的这种疏忽或者不留神就能构成侵权法上的过失。
　　由此可见，对于“缔约损失”的赔偿，仅按侵权行为法的规定，在实践中对受害人的权益保护显然不够。为了解决这一现实问题，德国学者耶林创造了一个法学上的发现，即“缔约过失责任”。耶林认为：侵权行为法应适用于尚未因频繁的社会接触而结合的当事人之间的摩擦冲突。如果当事人因社会接触，而置于一个具体的生活关系中，并附有互相照顾的具体义务时，则法律应基于此种生活关系使当事人互负具体的债务。当违反此项债务时，其所侵害的，不是一般人依据侵权行为规定所应注意的事项，而是特定当事人之间的具体债权，因此关于侵害人行为、举证责任、时效期间和责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。
　　按此观点，对于前述的“缔约损失”，受害人可以依据契约法，请求相对方承担损害赔偿责任，从而使受害人更容易获得赔偿，这是因为：①按契约法，一般对加害方都是采用“过失推定”或者“无过失”归责原则，这样就免除了受害方对加害方存在“过失”的举证责任;②作为契约法的过失判断标准的注意义务范围，其对象是针对特定的缔约相对人，这显然比侵权法的过失判断标准更宽泛，这样就使加害方过失更容易成立。
　　耶林的观点并没有被德国民法全盘接受，但德国学者以及司法实践都肯定之，现今德国判例学说均认为依据民法上的诚实信用原则，缔约过失责任应被确认。由此可见，缔约过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，不如说是判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久之适用而被接受，具有习惯法效力。
　　缔约过失责任之所以被誉为“法学上的发现”，主要原因在于它体现了一个法学家对解决社会现实问题的责任感和使命感。“缔约损失”的存在，是社会现实，此问题可以适用侵权行为法加以调整，似乎无需探讨，但耶林却从实践出发，进一步的考虑如何从诉讼方面做到保障受害方确实能够获得赔偿，并由此创设了一个与民法体系完全吻合的新制度。其对受害人的人文关怀、对社会问题的深刻思考和严谨的逻辑推理，令人惊叹!“缔约过失责任”的理论发展遍及全球，影响深远。
　　我国的合同法对“缔约过失责任”作了明确的规定，按合同法第四十二、四十三条的规定，“缔约过失责任”是指当事人在订立合同过程中、因一方违背诚实信用原则的行为、给对方造成了损失，所应承担的损害赔偿责任。对于“违背诚实信用原则行为”的具体类型，合同法列举了以下四种：
　　⑴“恶意磋商”，即假借订立合同，恶意进行协商;

　　⑵“虚假表述”，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
　　⑶“泄用秘密”，即泄露或者不正当的使用在订立合同过程中知道的对方的商业秘密;
　　⑷其他违背诚实信用原则的行为，此为概括性的规定。
　　由此可见，判断是否构成缔约过失责任，应从三方面着手，即：①当事人是否出于订立合同过程中;②是否有违反诚实信用原则的行为;③是否给相对方造成了损失。
　　在本案中，乙协会通过告示发出要约，甲某用电话联系乙协会准备承诺，双方之间已经处于订立合同过程中;甲某电话接通后分机无人接听，存在损失。所以，本案情形是否构成缔约过失责任，关键在于乙协会的行为是否违背诚实信用原则。诚实信用原则是民法的基本原则之一，判断当事人的行为是否符合诚实信用原则，应当根据现实情况、结合当事人的表现、斟酌通常观念和习惯，加以确定。
　　就本案而言：①从现实情况来看，公布电话以供联络，这是目前较普遍的做法，乙协会的这一作法并无特别之处;②从当事人的表现看，乙协会明确写明了寄信地址，并没有表示电话是唯一的联系方式;③从通常观念和习惯上看，电话不通是一种比较常见的现象，可能有多种原因，如果电话联系不上，人们大多也会选择放弃或者另选方式联系，所带来的损失一般也很轻微。
　　因此，虽然本案中甲某拨打乙协会在告示中公布的电话，却没有人接听，但此为社会常情，乙协会的行为并不违反诚实信用原则。所以甲某也就无权要求乙协会承担缔约过失责任。
　　三、附随义务
　　本案还有一个比较值得探讨的问题，就是：如果甲某已经寄信给乙协会并且乙协会也受到了，即双方之间的合同关系已经成立，则甲某拨打电话无人接听，能否要求乙协会承担违约责任?此问题涉及到合同的附随义务。
　　合同成立后，当事人自应按照约定全面履行自己的义务，但除了约定义务之外，还应当履行一些有助于约定义务履行的义务，此种义务通常不会在合同中明确约定，但与合同约定义务的全面履行有着密切的联系，并对约定义务能够得到全面履行有着重要的作用，这种义务就是“附随义务”。
　　我国合同法第六十条第二款对合同的附随义务作了规定，按此规定，判断当事人是否负有某种附随义务，应着重于从以下四个方面加以考虑：
　　①首先应当遵循诚实信用原则，即当事人履行约定义务的相关行为都应当符合诚实信用原则;
　　②其次要根据合同的目的、性质，即附随义务与合同的约定义务应当是相关联，而不是相互割裂、独立的;
　　③第三还要参酌交易习惯，即当事人履行约定义务的相关行为应当与社会通常习惯相符合;
　　④最后应注意的是，附随义务范围很广，包括通知、协助、保密等，只能就个别情形确定之，很难对之一般化或者类型化。
　　因此，本案中，双方成立“征文合同”后，按照告示，乙协会负有公布点评意见、组织评奖这一约定义务，在履行这一约定义务时，同样应当履行相应的附随义务，如前所述，附随义务具体内容的确定应当遵循诚实信用原则、根据合同目的性质、参酌交易习惯。本案虽然乙协会公布的电话在甲某拨打时无人接听，但这并不违反诚实信用原则，理由在前面缔约过失责任构成中已经提到了，在此不赘述。所以在本案中即使双方之间的合同成立，乙协会同样没有违反附随义务，不应承担违约责任。
　　四、结语
　　⒈社会现象变化万千，法律作为调整社会的规范，其各种概念均与一定的社会现象对应，不能混淆，否则就难以准确描述当事人之间的权利义务，造成法律适用的混乱。
　　⒉在合同关系之外，还有缔约过失责任，同样也适用合同法的归责原理;在合同关系中，除了约定义务，还有附随义务，当事人均应履行。
　　⒊通过分析，我们不难发现，无论是缔约过失责任还是附随义务，其主要的判断标准都是诚实信用这一民法基本原则。诚实信用原则被称为“帝王条款”，在现今急速发展的社会中，发挥着重要的规范作用。此项基本原则在实践中的具体化问题，值得重视。