举证责任分配理论之重构（下）

　　（三）实体法中举证责任分配的标准（解释方法）

　　举证责任分配的本质是确定实体法中权利的归属人，由此产生了解释的必要。而法律的解释必须有其依托-法条，失却了法条本身的法律解释必然是空洞无物的。而对于举证责任的分配来说，我国的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第5、6、7条的规定为我们对举证责任分配的解释奠定了基础。下面依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任分配的规定，笔者运用法律解释学的相关理论对这些规定进行重新构筑。

1.文义解释

　　“文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐述法律之意义内容。法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律的意义，须先了解其所用词句，确定其词句之意义。因此，法律解释必须首先从现有文义解释入手，且所作的解释不能超过可能的文义。否则，就超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。” 解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。法律 对于某些情况下的举证责任已经进行了明确的分配，比如：我国《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第74条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4、5、6、7条等等。因此，当适用法律的时候，应当首先寻找法律有没有对该方面的举证责任进行了规定。虽然制定法中有关证明责任分配标准的明确规定比较少，但它体现了立法者的态度，应当是举证责任分配效力最高的分配标准。从这个意义上说，法律规定的举证责任分配标准在适用顺序上要优先于其他的标准。字义解释要严格按照法律用语本身的特定的含义进行解释，不能超越字义本身的范围。

　　比如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”该条的规定具体化了合同法领域内的举证责任分配。法官在进行合同纠纷案件的审理中，必然要适用该条进行举证责任的分配，但是何为合同订立、合同生效、变更、解除、终止和撤销呢？这就要依据这些词语在合同法领域内的特殊含义来对具体的案件进行解释了。构成法律条文的语言，或多或少总有不明确的地方。语言的核心部分，其意义固甚明确，但是越趋边缘越模糊，这种情况是任何法律语言都不可避免的。在此模糊领域，解释者必须承担其属于法律之内或者之外的工作，如果不能以字典上之意义进行确定，就需要采用其他的解释方法了。

2.比较法解释

　　比较法解释，指引用外国立法例及其判例学说作为一项解释因素，用以解释本国法律意义内容的一种法律解释方法。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任分配的规定是散乱的，不成体系的。因此有必要引入国外可类比的相关举证责任理论对于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任分配的规定进行构造，使其能够形成一定的体系，解决立法没有进行规定的问题。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该条的规定就暗含举证责任分配的一般体系。通过上文的介绍我们会发现，该条规定的思想来源是罗森贝克的规范说，但略有不同。按照罗森贝克规范说的用语，我们重新理解一下第5条的规定。首先该条的规定存在重复的地方，其中关于合同关系的“终止”依照我国《合同法》第91条的规定包括了合同履行、解除。合同的终止按照罗森贝克的解释属于权利消灭要件，由主张权利不存在者承担举证责任，这与我国的规定相同。其次，合同的订立属于权利成立要件，由主张权利存在者承担举证责任。又，合同关系的变更导致新的权利义务关系的产生，应当属于权利成立要件，由主张权利存在者承担举证责任。最后，行使撤销权的目的在于排除被撤销人相关权利的行使，属于权利排除要件，由主张权利不存在者承担举证责任。至于生效要件，我国规定由主张权利存在者承担举证责任，而罗森贝克将合同有效要件区分为权利成立要件和权利妨碍要件，权利成立要件由主张权利存在者承担，权利妨碍要件由主张权利不存在承担，仅此一点与我国的规定相左。

　　综上所述，我国的规定和罗森贝克规范说的区别在于两点：1，我国规定合同有效要件的承担者与罗森贝克对于合同有效要件的分配不同。关于二者的合理性问题，笔者将于下一章进行论述，但是需要强调的是-既然我国的法律已经进行了规定，我们就必须遵守。2，我国关于合同关系中的各个法律要件举证责任的分配是按照要件一一进行规定的；而罗森贝克是将法律要件进行分类之后，按照类别的不同进行举证责任的分配。我国采取的方式虽然会使得举证责任分配的执法很明确，但是却往往失之偏颇，比如同时履行抗辩权和先履行抗辩权举证责任的归属问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就没有提及。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于侵权领域内的举证责任分配问题也只是以列举的方式对一些特殊侵权案件的举证责任进行了规定，但是没有提及一般侵权案件和非法定的特殊侵权案件的举证责任分配问题。而法律的语言应当精炼，以涵纳更多的内容。相对而言，罗森贝克的规范说却能够很好的解决这个问题。以法律要件的分类为基准设置举证责任的分配，结合例外的具体情况的明确规定，才是立法所追求的目的。

　　依照罗森伯格的规范说再结合我国的规定，按照法律要件效果的不同，可以将法律要件分为三类：一，权利发生规范，指能够产生一定权利的规范。比如，合同关系的成立、生效要件，一般侵权关系的所有要件。二，权利消灭规范，指“只是在后来才对抗权利发生规范，以至于相关权利已经产生，但是由于这一相对规范，相关权利又被消灭”。比如，合同关系终止的数种情形。三，权利排除规范，其也发生在权利成立生效之后，指“赋予被要求者以形成权，通过该形成权的行使，被要求者排除针对他形成的权利的行使”。比如合同关系中的抗辩权、撤销权。 权利发生规范的举证责任由主张权利存在者承担，而权利消灭规范和权利妨害规范的举证责任由主张权利不存在者承担。从而使得最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任分配的规定构成了举证责任分配的体系，在实践中就可以根据实体法中每个法律要件效果的不同，分别归入不同的类别，然后根据该类别举证责任的分配原则，进而确定该法律要件所依据事实的举证责任分配。至于该原则的具体适用问题，本文会在第六章中进行详细的阐述。

3.目的解释

　　如果不能运用上述比较法解释所形成的举证责任体系进行裁判，或者运用该体系推导得出的结果对于举证责任承担方严重不利，就涉及到超越立法体系进行举证责任分配的问题，这时就要涉及目的解释。“所谓目的解释，指以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法”。 目的解释方法与上面三种解释方法的不同之处在于，上述三种解释方法是对法律条本身的一种形式解释，而目的解释则是要依据一些原则进行“造法”的实质解释。既然是一种实质解释，我们自然要为目的解释设置一些原则，其目的一是为了指导法官，二是为了限制法官的自由裁量权。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于举证责任分配的目的解释进行了一定的指引。结合法律解释学的一定方法，笔者对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定进行如下理解：

　　（1）根据上下文的实体法规定，确定实体法对于该权利关系所倾向保护的主体。 如果倾向于保护主张权利存在者，则由主张权利不存者承担举证责任；如果倾向于保护主张权利不存在者，则由主张权利存者承担举证责任。比如，我国《劳动法》第一条规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，依据宪法，制定本法。由此可见，我国《劳动法》倾向保护的主体是劳动者，如果我国《劳动法》中某个法律要件的分配无法依据上述两种方法确定，就可以依据该原则，确定由用人单位承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定就是我国《劳动法》基本原则的具体体现。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条前半句规定：“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，……确定举证责任的归属。”其中第7条前半句中的公平原则和诚实信用原则就是民法体系中的基本原则，因此该条文的立法思想同样也是要依据实体法中的保护倾向来解释举证责任的分配。

　　（2）依据当事人举证责任能力的因素来判断举证责任的分配。首先说明一下本项原则的适用范围。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条后半句规定：“……综合当事人举证责任能力等因素确定举证责任的承担。”该